Ten więc, kto szybko pozbywa się kupionego pojazdu, a nie chce płacić podatku, musi powołać się na tę sprzeczność.

Kupiłem auto osobowe z USA. Zostało zarejestrowane w kraju 1 września. Chciałbym je sprzedać i nie zapłacić VAT. Z tego co powiedziano mi w urzędzie skarbowym, wynika, że pojazdy, które są w naszym posiadaniu sześć miesięcy, można sprzedać bez podatku, a poniżej sześciu miesięcy – musimy już go zapłacić. W innym urzędzie skarbowym poinformowano mnie, że sześć miesięcy jest liczone od momentu rejestracji pojazdu, a nie od momentu zakupu. Kto ma rację? – pyta czytelnik DF.

Zakładamy, że czytelnik nie zajmuje się skupem i sprzedażą samochodów, a tym samym nie chodzi mu o szczególną procedurę polegającą na opodatkowaniu marży (dla celów tej procedury funkcjonuje całkiem inne pojęcie towaru używanego).
Dwa warunki do spełnienia
Co do zasady sprzedając auto, można skorzystać ze zwolnienia na podstawie § 8 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia wykonawczego do ustawy o VAT (z 27 kwietnia 2004 r.), jeśli tylko spełnione są zawarte w tym przepisie warunki. Otóż:
- samochód musi być sprzedawany przez podatnika, któremu przy nabyciu przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego, o którym mowa w art. 86 ust. 3 i 5 ustawy o VAT,
- auto musi być towarem używanym w rozumieniu art. 43 ust. 2 pkt 2 ustawy o VAT.
Było prawo do odliczenia
Jeśli chodzi o pierwszy warunek, to czytelnikowi – skoro sprowadził auto osobowe z USA – najprawdopodobniej przysługiwało prawo do odliczenia 60 proc. VAT wynikającego z dokumentu celnego SAD na podstawie art. 86 ust. 6 ustawy o VAT. Jest to więc inny przepis niż wskazane w rozporządzeniu art. 86 ust. 3 i 5 ustawy o VAT. Jednak art. 86 ust. 3 – 5c stosuje się odpowiednio do importu samochodów osobowych. Wydaje się więc, że pierwszy warunek mamy spełniony.
Nie wystarczy posiadać
Jeśli idzie o warunek drugi, to towarem używanym w rozumieniu art. 43 ust. 2 pkt 2 ustawy o VAT jest taki, którego okres używania przez podatnika dokonującego dostawy wyniósł co najmniej pół roku. Czy okres ten liczy się od momentu rejestracji samochodu, czy od momentu zakupu? Warto zauważyć, że przepis mówi o „używaniu”, a nie o „posiadaniu”.
Zwrócił na to uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z 25 września 2006 r. (I SA/Rz 441/06). Czytamy w nim: „za «używanie» jako przesłankę zastosowania zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług z 2004 r., nie można uznać posiadania towaru, któremu nie towarzyszy faktyczne jego wykorzystanie”.
Przypomnijmy, że zgodnie z art. 71 ust. 1 prawa o ruchu drogowym dokumentem stwierdzającym dopuszczenie samochodu do ruchu jest dowód rejestracyjny albo pozwolenie czasowe. Żeby zatem można było używać samochodu, należy go wcześniej zarejestrować (lub przynajmniej uzyskać pozwolenie czasowe).
Na taki sposób rozumienia pojęcia „używanie” zwrócili też uwagę Adam Bartosiewicz i Ryszard Kubacki w komentarzu do ustawy o VAT (wyd. Wolters Kluwer Polska sp. z o.o., Warszawa 2007): „Przez używanie zgodnie ze «Słownikiem języka polskiego» rozumieć należy posługiwanie się, wykorzystywanie czegoś w charakterze narzędzia. Nie będzie zatem wystarczające (poza wyjątkiem dotyczącym nieruchomości) samo tylko posiadanie danego towaru przez wskazany przepisem czas. Jeśli posiadaniu nie będzie towarzyszyć faktyczne wykorzystywanie towaru, to wówczas nie może być on uznany za używany”.
Co mówi dyrektywa
Jednak – jak zauważają ci sami autorzy – polski przepis jest w tym zakresie niezgodny z dyrektywą 2006/112/WE, a konkretnie z art. 136 lit. b (poprzednio art 13(B)(c) VI dyrektywy). Dla prawa unijnego nie ma bowiem znaczenia okres używania. „Zgodnie z prawem unijnym nawet sprzedaż na drugi dzień samochodu nabytego bez podatku naliczonego powinna być objęta zwolnieniem” – piszą Adam Bartosiewicz i Ryszard Kubacki i dodają: „Powołując się zatem na prawo wspólnotowe i na tej podstawie żądając odmowy zastosowania przepisu krajowego, podatnik mógłby stosować zwolnienie do dostawy towaru nabytego bez prawa do odliczenia (w przypadku samochodów osobowych – również z prawem do częściowego odliczenia – przyp. K.J.), niezależnie od tego, czy w ogóle używał tego towaru i jak długo”.
Podobnie uważa autor innego komentarza do VAT Tomasz Michalik (wyd. C.H. Beck, Warszawa 2007): „biorąc pod uwagę fakt, że przepis art. 136 dyrektywy ma charakter regulacji obligatoryjnej – jest przy tym wystarczająco precyzyjny – w świetle orzecznictwa ETS (np. C-8/81 Ursula Becker) (...) wydaje się, że nie ma przeszkód ku temu, by podatnicy stosowali zwolnienie przedmiotowe (...) także w przypadku, gdy towary będące przedmiotem dostawy nie spełniają przesłanek uznania ich za używane w rozumieniu definicji z art. 43 ust. 2 ustawy”.
Niestety, nie można wykluczyć, że organy podatkowe będą się trzymać literalnej wykładni naszego przepisu i czytelnik musiałby dochodzić swojego prawa do zwolnienia z VAT aż w sądzie. Byłby to kolejny przykład niezgodności polskich przepisów o VAT z unijną dyrektywą, o której musiałby wyrokować sąd.